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法理学学科是中国法学教育的重要组成部分，属于基础学科。

[72]具体阐述参见雷磊：《适于法治的法律体系模式》，《法学研究》2015年第5期，第22页以下。[31]贝格鲍姆提出，法哲学的新精神在于建立一种哲学性的法学说，它包括实质法哲学与形式法哲学两个部分：实质法哲学处理的是历史上出现的法的内容，它要探寻和说明基于各种动机的规范性法律内涵，核心是寻找法所表达出的实质法理念。

作者简介：雷磊，法学博士，中国政法大学教授。到了18世纪末，法律科学一词取代了法律学识，被用来一般性地指称与实在法打交道的学科。[86]外部知识要想进入法律系统，就必须以法学的概念与法律场域的游戏规则来进行编码转化，参与到部门法学说的论证过程中来。这些论著大多可被归为法理论的范围。而要做到这一点，就要超越以往研究的历史局限性，更为全面地去了解法理论的原貌和全貌。

正是基本法律概念的存在，才使得各个部门法学能被统合为统一的法律科学。他虽然也研究了法律基本概念，但他将自己的任务定位于将实在法在社会学上澄清为事实上有效之社会生活规则的体系，并由此将其他科学知识领域所遵循的逻辑方法引入实在法科学（一般法学说）。根据《十二铜表法》第五表第6条，如遗嘱中未指定监护人，则以父系近亲为监护人。

义务的担负应借助于代替宣誓的握手为之。综上所述，在区分亲权与监护的立法体例下，法国、德国、日本等国民法典在规定监护时皆确立了监护监督制度。除增补个别规则外，《民法总则》在立法体例和规范结构上承袭了《民法通则》的监护制度。即是说，监护人首先依父母的指定而定，无指定监护人时，监护人由监护法院选任。

可以对无合法理由不遵照其指令的人科处《民事诉讼法典》规定的罚款。[46]根据我国《未成年人保护法》 （2012年修正）62条的规定，父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止。

二、监护监督的典型立法例 如何保证监护人适当履行监护职责是世界各国或地区的民法共同面对的一个问题。无条件的法定管理仅于如下特别情形受到监护法官监督：当父母双亲对于管理行为达不成一致意见时，拟完成的行为应经监护法官批准。监护监督人承担如下职务：监督监护人的事务。具言之，在监护人产生方式上，《民法通则》主要确立了以法定监护为支柱的规范体系，对遗嘱指定监护只字未提，并将指定监护的功能限制在法定监护人对担任监护人有争议的情形。

《民法总则》31条关于监护人争议解决方法 （指定监护）的规定，不仅处理了被监护人最终由哪个人或哪些人监护的监护人争议问题，而且可以产生激励监护人资格享有者之间对未成年人监护予以相互监督的效应。[41]更广泛地看，当今世界大多数国家或地区的民法典对监护人可酌情获得报酬有明确规定。监护人同意未成年人实施营业行为时，有监护监督人的，须得到其同意。更不容忽视的是，根据《民法总则》27条第2款的规定，各个顺位的监护人资格享有者，按顺序担任监护人时，必须是一个有监护能力的人。

[12]所谓监护侵害行为，是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。为此，《法国民法典》《德国民法典》等皆对其初始规定的监护制度作了大刀阔斧的修改，并普遍以官选监护取代法定监护。

《反家庭暴力法》（2016年）要求，未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育，依法履行监护和教育职责，不得实施家庭暴力 （12条）。《日本民法典》仅在监护制度中对监护监督人作了专门规定（第848—852条）。

监护监督人的职责是：对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。二是监护人不是职业监护人，但符合法律规定情况的，法院也必须许可向其支付适当酬劳，酬劳的数额根据监护事务的范围和难度确定，但被监护人没有财产的，不能请求报酬（第2款）。[32]这一立法瑕疵由来于《民法通则》第16条，《民法总则》不假思索地承袭了它。如果立足于监护人与被监护人皆具有独立的法律人格，且承认监护是一项应当由国家担负的公共职务，那么至少对于父母、最近直系尊亲之外的个人担任监护人的监护职责履行报酬或费用，应作出酌情从被监护人的财产中支出，或者由国家给予适当补贴的规定。[19]当此之时，监护的目的主要是为了保护家族的财产利益。（二）《德国民法典》的规定 《德国民法典》也明确区分亲权与监护。

因此，未成年子女由父母监护时，无须设置监护监督人予以日常监督，只要允许法院或儿童保护机关在未成年人最佳利益遭受危害时采取适当干预措施即可。[39]《德国民法典》第1836条（监护人的报酬）规定：监护被无偿地执行。

[42]《奥地利普通民法典》第266条、《韩国民法典》第955条、《智利共和国民法典》第526条以下、《秘鲁共和国新民法典》第539条、新《荷兰民法典》第1:358条、《魁北克民法典》第184条、《葡萄牙民法典》第1942条及我国台湾地区民法第1104条等对监护人的报酬皆有明确规定。[17]参见《世界著名法典汉译丛书》编委会：《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第17页。

中外同理同法，只是称呼有所不同而已，即外国法称父母为亲权人或照顾权人，而我国民法则使用监护人概念。二是必须不迟延地向家庭法院报告监护人的义务违反及家庭法院有权干预的一切情形，如监护人死亡或因发生其他事情导致监护职务终止，或因监护人离职而应由家庭法院处理的情况。

然而，就我国现行监护制度而言，一个十分重要的问题几乎完全被忽视了，即除了以监护人资格撤销与监护人侵权责任制度抑制监护人侵害被监护人权益外，如何保证监护人在监护职责履行过程中积极、适当地教育、保护未成年人？监护是一种持续不断且期限可能较长的属人责任，教育、保护未成年人的必要性、重要性会对监护人的意愿、能力、条件等提出一系列考验。即使未成年人明确知道监护人的行为对其造成了侵害，但囿于监护关系的相对性、封闭性，通常只有在不当监护的恶果暴露出来后，监护状况才能为外人所知。为应对监护人不履行或不适当履行监护职责对被监护人造成的极端不利后果，《民法总则》对监护人资格撤销制度进行了补充性规定。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。

尤其是，当未成年人所在地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任监护人时，监护人与被监护人之间根本无任何情感基础。另外，愿意担任与须经……同意不是享有监护人资格而是个人或组织担任监护人的必要条件。

未成年人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以为其向法院申请人身安全保护令（第23条），该人身安全保护令包括向家庭暴力实施者发出的禁止接触令和责令迁出住所令 （第29条）。祖父母或外祖父母担任监护人时，也许具有未成年人父母那样的苦心，但未必能够付出未成年人父母那样的苦力。

无指定的监护监督人时，家庭法院认为有必要时，可以根据被监护人、其亲属及监护人的请求，选任监护监督人。第二，负责选任监护监督人 （第1792条第4款）。

根据《德国民法典》，监护监督由家庭法院和监护监督人承担。而《法国民法典》也几乎以亲属会议选任监护人替代了传统的法定监护。来源：《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期。监护是一个持续不间断地教育、照顾未成年人的过程，监护监督与监护执行应如影随形。

《民法总则》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等皆依问题导向思维，从不同侧面或角度对未成年人监护作了一些规定。但考虑到找到合适的监护人殊为不易，《德国民法典》第1836条例外地规定了两种有偿监护情形：一是职业监护原则上是有偿的 （第1款第二句）。

第四，不向失职监护人施加任何惩戒措施。在此情况下，监护监督制度更显得十分必要。

经1957年修改的《德国民法典》删除了有关法定监护的规定，指定监护与选定监护（也被修改）成为监护人产生的基本方式。但是，从监护职责的履行上看，《民法总则》的上述规定，存在如下问题： 第一，监护依法当然发生与要求监护人须有监护能力之间存在内在冲突。